3月20日，《科技·知产财经》杂志、知产财经全媒体在天津召开了“新著作权法下直播、转播的法律适用研讨会”，以期为有效解决体育赛事、游戏以及影视剧直播/转播中的相关版权问题助力。腾讯公司法律顾问王鑫在本次会议中就“新著作权法视角下网络游戏直播的法律规制”发表了演讲，知产财经对其演讲内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。大家好，非常荣幸能和大家一起交流关于直播和转播的一些行业比较前沿的问题。我分享的主题是“新著作权法视角下网络游戏直播的法律规制”，主要包括三部分：一是关于网络游戏的权利的认定，二是游戏直播行为的侵权认定，三是呼吁加强对游戏著作权人的权利保护。
首先是游戏的分类。从游戏的内容来看，游戏大约分为20多个品类，包括大家比较熟悉的角色扮演类、策略游戏类、格斗类，还有竞速类、益智类、射击类，冒险类和养成类游戏等等，比如大家比较熟知的王者荣耀、梦幻西游、三国志、消消乐等等。在此（见下图1）我罗列了部分关于游戏版权的法律规定。图1 游戏版权相关法律规范
图源：艾瑞咨询《2020年中国游戏直播行业研究报告》
2005年的《互联网著作权行政保护办法》提出互联网信息服务活动中直接提供互联网内容的行为，适用著作权法。2016年的《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》中规定，不可以利用网络直播创设包含新闻广播、综艺节目、体育评论等各类视听节目，不得采用“电视台”“广播电台”“TV”等广播电视专有名称开展服务；《互联网直播服务管理规定》明令禁止互联网直播服务提供者和互联网直播发布者利用网络直播侵犯他人合法权益。2018年《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》中规定，运行网络游戏产生的连续动态游戏画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护。2020年《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》对于网络游戏连续动态画面作出了明确的作品认定,并对作品构成要件做了进一步的解释：（1）是否具有独创性；（2）是否可借助技术设备复制；（3）是否由有伴音或无伴音的连续动态画面构成；（4）因人机互动而呈现在游戏画面中的视听表达是否属于游戏预设范围。最值得关注的当然还是2020年新修订的《著作权法》，修改后的第三条第（六）项引入了“视听作品”概念，第十条第（十一）项则对广播权的内涵进行了扩大。通过检索既有判例发现，早期司法对游戏采用的是拆分保护模式，根据不同元素分别从文字作品、美术作品、音乐作品或者计算机软件作品等角度进行作品属性认定。但是随着网络游戏制作水准的提升，无论是视觉效果还是剧情设计都在不断美化、丰富，拆分保护不足以实现对具有完整性特征的网络游戏的实质保护和充分保护，所以，司法也不断探索将网络游戏作为一个整体进行保护。首先，对网络游戏画面的保护。在讨论游戏画面定性的问题之前，我们先了解一下游戏画面的定义，网络游戏包含两部分，一是核心的计算机程序，二是程序运行所产生的信息数据，而游戏的信息数据是通过显示屏转换而成的可视内容，这一部分就是我们所称的网络游戏画面。在“《奇迹MU》案”[1]中，法院认为当玩家开启操作时，游戏引擎按照其软件的功能设计调用图片、音像、故事情节、界面设计等游戏素材并在屏幕终端呈现出文字、图片、声音等组合而成的画面具有独创性，属于类电作品，至此，实务界和学术界已基本达成共识，认为静态的电子游戏整体画面可以构成美术作品，动态的电子游戏整体画面可以构成类电作品；在“《守望先锋》案”[2]中，法院首次将表现形式非常简单的第一人称团队射击游戏认定为类电作品，法院认为单个技能文字的简短描述或单个武器的瞬时简单特效并不受著作权法的保护，但当多重组合设计展示出足够多的细节，较完整地体现整个游戏的设计架构和内在逻辑时，则可以进入表达的范畴，可受著作权法的保护；在国内首例“5G云游戏侵权案”[3]中，法院认为，涉案游戏连续动态画面是由游戏开发者独立创作出来，体现出游戏开发者富有个性的选择和安排，且智力创造已经达到相当高度，具备独创性，应以著作权法规定的类电作品予以保护。其次，对游戏情节、规则的保护。在游戏的开发过程中，游戏画面只是游戏设计中的一个环节，而游戏的情节和规则设计会体现更多的智力劳动，当游戏的设计者在情节和规则安排上具体到一定程度时，是可以构成独创性的表达的。以“《蓝月传奇》案”[4]为例，法院认为，通常来讲，游戏特定玩法规则和情节是构成游戏的核心，其具体表达属于著作权法保护的客体，可以类推适用类电作品的保护规则。同样的，在“《太极熊猫》案”[5]中，法院认为，涉案游戏通过具有独创性的界面布局、文字、交互等设计，以及对其他公有领域、有限表达等要素的选择、排列、组合所构成的新的界面布局或具体玩法规则的特定呈现，已经达到区别于其他游戏的创作性特征，属于具有独创性的“表达”，本案中，法院并未否定抽象的游戏规则属于思想范畴，而是把游戏规则和与之紧密相连的特定呈现方式联系起来，概括性地总结出游戏规则可作为著作权保护的客体。可见，大部分法院裁判逐渐从拆分保护过渡到将游戏整体参照适用类电作品进行保护的规则。然而，2020年新修《著作权法》引入“视听作品”规定后，网络游戏则可被纳入视听作品的保护范围，这样的保护路径，一方面为游戏进行整体保护提供了明确的法律依据，另一方面也为游戏相关衍生产业提供了更加清晰的版权界定依据。
游戏直播包括两种模式，PGC模式和UGC模式。前者指的是专业的直播模式，比如说世界级的竞技赛事、挑战赛、国际邀请赛和职业联赛等；后者则是指用户将自己创作的游戏直播视频或已经录制好的视频在网络平台上进行分享传播。根据《2020年中国游戏直播行业研究报告》[6]，自2017年起，我国网络游戏直播用户呈现爆发式增长，到2020年，我国的网络直播用户达到3.5亿。游戏直播产业链包括内容版权方、内容提供方，游戏直播平台、用户等，游戏行业也细分到游戏的内容授权、直播、内容提供以及内容传播。由此可见，游戏直播的商业化趋势日益明显，产业规模也日益扩大，行业分工日益细化，其中版权保护的问题也变得更加突出和重要。
图2 游戏直播产业链及行业图谱图源：艾瑞咨询《2020年中国游戏直播行业研究报告》
那么游戏直播是否构成侵权呢？关于这一问题，具体介绍两个案例。第一个是游戏直播第一案“《梦幻西游》案”[7]，法院认定，华某公司在直播中使用了涉案游戏画面，且使用部分的比例超出合理限度，影响了网某公司对涉案游戏画面著作权利的正常许可使用，对游戏的潜在市场收益造成实质性损害，不构成合理使用或转化性使用，构成侵权。第二个是“西瓜视频直播《王者荣耀》案”[8]，2019年1月，广州知识产权法院作出行为保全禁令，裁定“西瓜视频”立即停止以直播方式传播《王者荣耀》游戏内容，因其未获得著作权人的许可并支付相应对价，抢占了涉案游戏直播市场资源，对权利人的合法权益造成了损害。关于网络游戏直播是否构成合理使用的问题，在“《梦幻西游》案”[9]中，广东高院认为，应从作品使用行为的性质和目的、数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素综合考虑，涉案直播行为使用了涉案游戏画面的比例超出了合理限度，不能认定为合理使用行为；同样的，构成合理使用的“转换性使用”，应当达到使受众关注点由作品本身的文学、艺术价值，转移到对作品转换性使用所产生的新的价值和功能的程度，转换性使用行为增进社会知识财富的贡献应超过对著作权人利益的损害。而涉案游戏直播行为具有明显的商业性、竞争性使用性质，且从内容来看，游戏主播的个性化操作、游戏解说等行为，并未超越游戏画面本身，更未对游戏产生新的内容或新的意义，并不符合转换性使用的前提。由此可见，在该原有画面本身已属独创性表达的前提下，游戏直播行为不应影响原有独创表达者的权益，应按照“授权-使用”规则，事先取得著作权人的同意。关于游戏直播应落入何种著作财产权规制范围的问题，广东高院在“《梦幻西游》案”[10]中指出，游戏连续动态画面和游戏直播画面不同，游戏直播画面包含了游戏整体画面的内容，游戏直播画面属于“应当由著作权人享有的其他权利”。当然，如今按照2020《著作权法》的规定，游戏直播行为应该落入广播权的规制范围。
最后，我们有两点呼吁。第一，鉴于大型网络游戏开发和运营成本较大，市场风险高，诉讼周期长，呼吁加大适用“先行判决+临时禁令”的救济模式，针对定性问题的侵权部分，在作出先行判决的同时搭配禁令措施，对属于定量问题的损害赔偿部分则留待后续审理。第二，2021年3月3日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》进一步释明了惩罚性赔偿适用的问题，在游戏直播侵权中，呼吁加大惩罚性赔偿的适用力度，切实保护权利人的合法权益。
注释：
1.（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决书2.（2017）沪0115民初77945号民事判决书3.（2020）浙0192民初1329号民事判决书4.（2019）浙民终709号民事判决书5.（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书6. 引自艾瑞咨询，参见网址https://baijiahao.baidu.com/s?id=1673970754190477652&wfr=spider&for=pc7.（2018）粤民终137号民事判决书8.（2018）粤73民初2858号民事裁定书9. 同710. 同7
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